Por unanimidade, o plenário do STF decidiu na ADC n. 49 pela inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei Kandir (LC 87/96) especificamente no que diz respeito à cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Com base na interpretação dos artigos 146, III e 155,II da Constituição, a Corte concluiu que não basta ocorrer a transferência física do bem para configurar o fato gerador de circulação de mercadoria, mas também é necessária a transferência jurídica do produto, o que não se verifica no caso de uma simples remessa entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, uma vez que não ocorre a transmissão da posse/propriedade do bem.

Em agosto de 2020, a Corte já havia decidido em desfavor da tributação do imposto estadual na situação mencionada. Agora, ao julgar a ADC n. 49, os dispositivos legais foram declarados inconstitucionais, o que permite afetar também a validade dos créditos escriturados pelas pessoas jurídicas adquirentes de mercadorias de seus outros estabelecimentos.

O acórdão foi publicado em 04.05 e aguarda eventual manifestação das partes e possível análise de modulação dos efeitos da decisão.

Muitas empresas estruturaram as suas operações em diversos estados da federação e contam com a escrituração dos créditos para fazer frente aos débitos incidentes nas etapas subsequentes. O cenário fica ainda mais complexo quando as transferências de mercadorias originam-se de estados que concedem benefícios fiscais. Sem autorização de creditamento no estabelecimento localizado no estado receptor, muitas transações devem ser revisadas, reformuladas ou até canceladas, já que o impacto tributário para cada contribuinte pode acontecer de forma bem específica.

A Secretaria de Fazenda de São Paulo, por exemplo, avalia os impactos da decisão do STF e as medidas de fiscalização que serão adotadas, mas aponta que o efeito na arrecadação será positivo em razão da impossibilidade de utilização de créditos por empresas paulistas nos recebimentos de mercadorias de seus estabelecimentos localizados em outras unidades da federação.

Além de se prepararem para revisar as suas transações, os operadores do direito devem ficar atentos para o desfecho do processo na Suprema Corte e para o momento da entrada em vigor das novas determinações.

Por fim, vale mencionar que, na hipótese de o Congresso Nacional aprovar uma reforma tributária abrangente, o texto legal poderá instituir novas formas de cobrança em substituição das antigas, o que pode facilitar e desburocratizar a incidência tributária.