Está agendado para 30 de abril, sob a sistemática da repercussão geral, o julgamento do Recurso Extraordinário n° 603.624/SC pelo plenário Supremo Tribunal Federal, que dará a palavra final sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da cobrança da Contribuição destinada ao Sebrae, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 33/2001.

A contribuição ao SEBRAE possui como base de cálculo a “folha de remuneração / rendimentos” das pessoas jurídicas e foi instituída pela Lei n° 8.029/1990, tendo sido considerada, anteriormente, constitucional pela Suprema Corte, que a classificou como uma contribuição social de intervenção no domínio econômico (Cide), prevista no artigo 149 da Constituição Federal, conforme decisão abaixo representada:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8^o, § 3^o. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4^o. I. – As contribuições do art. 149, C.F. – contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas – posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4^o, C.F., decorrente de ‘outras fontes’, é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4^o. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. – A contribuição do SEBRAE – Lei 8.029/90, art. 8^o, § 3^o, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 – é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1^o do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. – Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3^o, do art. 8^o, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. – R.E. conhecido, mas improvido. (RE n^o 396266, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26-11-2003, DJ 27-02-2004).

Todavia, apesar de o STF ter agido bem ao definir a natureza da contribuição, não julgou as consequências dessa interpretação para as competências posteriores à entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 33/2001, que inseriu o §2º no art. 149 da CF, nos seguintes termos:

“§2º. As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
(…)
III – poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.”

Com a inclusão do referido § 2º ao art. 149 da CF, a base de cálculo “folha de remunerações / rendimentos” da Contribuição ao Sebrae não mais se adequou às condições constitucionais, já que a base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico deveria ser composta pelo faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, pelo valor aduaneiro.

Mesmo depois da edição da Emenda Constitucional, o legislador infraconstitucional não realizou as alterações legislativas necessárias para cumprir com as novas normas.

Nesse ponto, importante fazer uma crítica à utilização corriqueira e atabalhoada das Emendas Constitucionais no país. O objetivo da Carta Magna não deveria ser a estipulação das bases de cálculo dos tributos, o que deveria ficar restrito à legislação infraconstitucional.

O exagero de emendas constitucionais implica em alterar e desorientar diversos textos legais e demais determinações, causando insegurança jurídica e aumento de processos em trâmite no Poder Judiciário.

Pois bem. Ainda existem na jurisprudência decisões que consideram a contribuição ao Sebrae constitucional, mediante o entendimento de que o termo “poderão”, descrito no inciso III do §2°, apenas sugere uma opção para a utilização das bases de cálculo descritas nas alíneas “a” e “b”, de modo que rol ali apresentado seria exemplificativo e não taxativo.

Não nos parece adequado interpretar o termo “poderão” da forma narrada acima. O termo atesta claramente a possibilidade de escolha do legislador infraconstitucional entre a base de cálculo mencionada na alínea “a” e a base de cálculo mencionada na alínea “b”, mas nunca outro critério material estranho às delimitações dispostas no artigo 149 da Constituição Federal.

Ora, os dispositivos constitucionais, principalmente oriundos de emenda constitucional, não se prestam a apenas exemplificar ou sugerir aleatoriamente uma escolha de critérios materiais da regra matriz de incidência tributária. Trata-se de poder/dever a ser respeitado pelos operadores do direito e pelo poder legislativo.

Além disso, importante lembrar que há outros dispositivos na legislação tributária que utilizam o termo “pode” e sempre foram entendidos como um poder / dever do ente público, nunca como uma mera sugestão sem consequências práticas.

Em idêntica situação está a contribuição ao INCRA, que foi instituída pelo Decreto-lei nº1.166/71 e também restou enquadrada como contribuição de intervenção no domínio econômico pelo STF.

Em razão da discussão travada há anos, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema e afetou para julgamento o Recurso Extraordinário nº 603.624/SC referente à contribuição ao Sebrae e o Recurso Extraordinário nº 630.898/RS atrelado à contribuição ao INCRA.

Caso mantido o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC pela Suprema Corte, o desfecho da discussão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da contribuição ao Sebrae para competências posteriores à emenda Constitucional 33 deve ser aplicado ao leading case da contribuição ao Incra.

Note que tem sido comum a aplicação de modulação de efeitos pelo STF em decisões favoráveis aos contribuintes em casos tributários de grande impacto aos cofres públicos, de modo que se torna importante às empresas que ainda não ajuizaram as suas demandas perante o Poder Judiciário, procedam aos ajuizamentos antes do julgamento a ser realizado no fim de abril, sob pena de perderem o direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores.