As dificuldades e gargalos no setor de infraestrutura do país, dentre eles o de energia, são inegáveis e amplamente noticiados pela imprensa, pela Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia e outros diversos players envolvidos em um setor que é muito estratégico para o país. Com os holofotes voltados à Copa de 2014, além dos cada vez mais constantemente alardeados riscos de possível apagão no setor elétrico (foram 04 grandes apagões apenas em 2012), com atenção especial ao sistema de transmissão de energia elétrica, o setor demanda atenção e investimentos expressivos.
Mesmo diante deste cenário, o governo vem, insistentemente, negando o risco de apagão, porém, a singela hipótese de desabastecimento já vem alterando o humor de empresários e investidores. Cerca de 104.000 quilômetros de linhas, torres e subestações, em sua quase totalidade, interligadas, conduzem a energia gerada pelas turbinas das usinas aos consumidores brasileiros. As usinas hidrelétricas formam 70% do parque de geração, mas respondem por 90% do abastecimento. Recente reportagem na revista “Exame”, sob o título “Apagão de Ânimo”, demonstra que o custo da energia hídrica é muito inferior ao da energia térmica: o valor do megawatt-hora na hídrica gira em torno de 90 reais ao passo que o de uma térmica a diesel pode chegar a 1.100 reais.
Os investimentos no setor de infraestrutura e energia – aqui incluídas a elétrica, a nuclear, biomassa, petróleo, eólica, gás natural e a solar – não apenas os oriundos do Poder Público, como também de investidores do setor privado, a exemplo de grandes fundos de pensão, consórcios de empresas, fundos de venture capital ou de private equity, vem acompanhados dos mais peculiares e complexos contratos inter-relacionados em uma verdadeira cadeia contratual, dentre eles o turnkey, EPCs – Engineering, Procurement and Construction Contracts, empreitada, dentre outros), os quais, por sua vez, podem gerar impasses e controvérsias que demandam solução extrajudicial ou judicial.
No setor elétrico, a arbitragem, por conta das diversas vantagens que apresenta, vem se destacando como um relevante e eficaz mecanismo alternativo de solução de controvérsias, em detrimento da Justiça Comum.
Além das usualmente apontadas vantagens relacionadas ao menor tempo de trâmite em cotejo com a morosidade do Judiciário, preservação do sigilo das partes envolvidas que não querem tornar públicos seus conflitos ou informações de caráter estratégico, sobressai também como um diferencial positivo, o elevado grau de expertise dos árbitros, diferentemente do que ocorre com o Judiciário. É fundamental o maior aprofundamento técnico dos julgadores, inclusive quando se tem em vista a nada singela regulamentação da nova sistemática do setor elétrico no Brasil implementada pelas Leis Federais 10.847 e 10.848, de 15/03/2004.
Inovações diversas foram introduzidas pela nova sistemática implantada, além de inúmeras exigências a serem observadas pelos contratantes e que demandam rapidez e resposta técnica adequada e especializada.
A Lei 10.848/2004, em seu artigo 4º, parágrafo. 5º, ao disciplinar a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE que sucedeu ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE, seguiu na mesma direção e previu que “as regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei n. 9307, de 23 de setembro de 1996”.
O parágrafo 6º do mesmo artigo autoriza expressamente que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, titulares de concessão, permissão e autorização, integrem a CCEE e adiram ao mecanismo e à convenção de arbitragem de que trata o parágrafo 5º do artigo antes referido.
A Lei n. 10.848/2004 acabou por afastar qualquer dúvida sobre o cabimento da arbitragem nesta seara, chegando, inclusive, a declarar a natureza disponível dos direitos relativos aos contratos envolvendo fornecimento de energia elétrica. Além disso, não é novidade que cláusulas compromissórias vem sendo constantemente incluídas em contratos de concessão firmados com os entes governamentais.
É usual, por exemplo, a participação de engenheiros especializados que analisarão uma divergência de natureza técnica em uma obra de infraestrutura voltada ao setor elétrico. Para o investidor, uma solução mais rápida e eficiente do ponto de vista econômico, técnico e jurídico, certamente se traduz, dentre outros fatores, em uma sinalização de maior segurança jurídica e consequente estímulo para tornar o país, um polo de investimentos mais atraente e efetivo em um setor de extrema relevância estratégica e que atravessa um cenário bastante turbulento.
Ricardo Pinto da Rocha Neto, sócio da Abe Advogados, especialista em Direito Civil e Comercial
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